侵犯“傲时牌木材干燥设备”宣传画册著作权及不正当竞争案

上诉人(原审被告)：上海申德系统技术公司(简称系统公司)
上诉人(原审被告)：上海申德木业机械有限公司(简称木业公司)
被上诉人(原审原告)：意大利傲时公司(简称傲时公司)
一审案号：辽宁省高级人民法院(1996)辽民初字第25号
二审案号：最高人民法院(1999)知终字第6号

案　情
一审审理查明：
　傲时公司成立于1984年10月29日，注册登记时间是1985年10月17日，公司名称为OSPANTOS RL(傲时)，公司性质为单一股东的有限责任公司，地址在意大利川域素省，注册资金为9900 万意大利里拉，法定代表人潘托。铁托。该公司经营范围木材和农业产品使用的干燥设备的 设计和生产；工业和建筑用的保温幕墙的生产；一般的通用机械建造。1985年12月22日，该 公司由原傲时公司更名为傲时潘托公司。
　　该公司在意大利申请了傲时牌产品的商标注册，其向中国推销产品有两种方式，一种是本 公司及其独家代理商香港协昌木业机械有限公司在中国参加各种形式的木工机械展览会向中 国推销产品；另一种是该公司向代理公司的两个子公司即深圳开原木业制品有限公司销售傲 时牌干燥设备的零部件。为了达到销售目的，该公司制作了各种不同版本的广告册。其中有 图片、文字说明、示意图等进行介绍该公司的产品，该画册在意大利国于1986年正式出版。 
　　系统公司成立于1992年10月24日，为股份合作制企业，注册资金10万元，其经营业务包括 生产木材干燥设备。该公司于1995年停止生产干燥设备。同年5月3日，木业公司成立，系有 限责任公司，注册资金100万元，其经营业务中包括木材干燥设备。
　　1993年，傲时公司的代理商发现系统公司利用该公司画册中的干燥设备图片向客户散发宣 传产品，即发表声明，提出抗议。继后又发现系统公司、木业公司陆续使用该公司的画册中 的图片。经查，系统公司自1993年9月起至1995年11月止，先后在参加广州第三届国际木材 加工机械技术系统展览会、北京第四届国际木工及家俱机械设备展览会、上海第四届国际林 业及木材加工机械技术交流展览会以及在与吉林省泉阳林业局计划处、香港英伟贸易公司洽 谈生意时，向客户散发的“申德木材干燥设备用户报告”宣传画册中，有九张或五张图片是 从意大利傲时公司的中英文广告画册中抄袭的。
　　木业公司自1995年8月至1997年6月 ，在与吉林省泉阳林业局计划处、香港英伟贸易公司洽谈生意时，将系统公司的“申德木材 干燥设备用户报告”寄给客户进行洽谈业务，该资料中有五张图片是从意大利傲时公司广告 画册中抄袭的。同时，木业公司在参加大连国际家俱、灯饰及木工机械展览会、上海木工机 械展览会、四川成都木工机械展览会上向客户散发的广告画册中有一幅“干燥设备原理图” ，系从意大利傲时公司广告画册中采用桌面拼接技术抄袭的。
　　系统公司、木业公司于1997年10月15日向一审法院提供的产品销售情况记载，系统公 司自1994年至1995年共销售干燥设备六十余台，总销售额为14，237，810元；木业公司自19 95年至1997年共销售一百余台，总销售额为23，398，310元。1998年9月1日，两公司再次提 〖JP3〗供财务状况，系统公司销售额为2，733，000元；木业公司销售额为14，205，044.66元。
　　傲时公司以系统公司、木业公司侵犯其著作权、广告图片权以及采取不正当竞争手段争 夺市场为由，向辽宁省高级人民法院提起诉讼。

一审判理和结果：
　　一审法院认为：傲时公司为推销产品而设计制作的广告画册(含工作原理图)，属于知识 产权范畴，该画册与1986年在意大利出版，傲时公司享有该画册版权。根据《伯尔尼保护文 学和艺术公约》和中华人民共和国、意大利共和国政府《关于鼓励和相互保护投资协定》及 我国著作权法的有关规定，意大利傲时公司制作的“关于木材干燥设备”的广告画册受中国 法律保护。系统公司、木业公司宣传资料中的工作原理图经鉴定系使用傲时公司画册中的“ 工作原理图”经桌面拼接而成，因此，系统公司关于广告画册非傲时公司作品并已停止使用 的理由，因缺乏事实依据不予采信。系统公司、木业公司自1993年起为间断使用傲时公司的宣传画册，侵权行为处于持续状态，傲时公司的起诉未超过诉讼时效。系统公司、木业公司 为推销其干燥设备产品，在明知或者应当知道的情况下，未经许可擅自使用傲时公司的画册 及工作原理图，在全国各种展销会上和洽谈生意中宣传自己的产品，目的是利用傲时公司的 产品设备及产品优势，达到排斥竞争产品在市场竞争中取得优势地位。其所进行的虚假宣传 ，误导了客户，构成了不正当竞争。系统公司、木业公司的上述侵权行为，构成了侵权责任 竞合。根据有关法律规定，傲时公司选择二被告公司承担不正当竞争赔偿责任的请求，应予 支持。对于本案原告经济损失的赔偿，因二被告不配合审计，故以二被告1997年10月15日向法院提供的销售获利额为根据。据此，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第 九条、第二十条之规定，判决：一、被告上海申德系统技术公司自本判决生效之日起十日内 赔偿原告经济损失人民币2，847，562元；二、被告上海申德木业机械有限公司自本判决生 效之日起十日内赔偿原告经济损失人民币4，679，662元；三、上述上海申德系统技术公司 、上海申德木业机械有限公司应付款项逾期执行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百 三十二条规定执行；四、本案的财产保全费20，000元、审计费10，000元、鉴定费500元， 合计30，500元，由二被告各承担一半；案件受理费51，510元，由上海申德系统技术公司承 担21，510元，上海申德木业机械有限公司承担30，000元。
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上诉与答辩：
　　上诉人系统公司上诉称：外国公司在中国从事生产经营活动，应当事先经过有关工商行 政管理机关批准，傲时公司未经批准，不具备反不正当竞争法第二条规定的“经营者”的资 格；傲时牌木材干燥并未合法、有效地出现在中国市场；原审判决适用反不正当竞争法第九 条错误，系统公司所作出的宣传是真实可靠的宣传，且木材干燥设备是大型机械，年销售量 一般不过几十台，生产商必须提供设备的安装、调试和售后服务，不同于生活中的消费品， 仅靠泛泛的宣传不可能成交，也不可能发生引人误解的效果；系统公司未经许可使用他人照 片，但未企图将自己的品牌“申德”与傲时牌相混淆，“申德木材干燥设备用户报告”中也 明确对设备的品牌、制造厂家、各种部件的来源等作了明白无误的说明；原审判决适用反不 正当竞争法第二十条规定错误，根据该条规定，只有当被侵害的经营者的损失难以计算时， 才以侵权人因侵权所得利润确定赔偿额，系统公司与法庭多次要求被上诉人说明其经营情况 ，但对方却回避；一审法院明知所获得的是系统公司的不真实毛利润 ，却仍然简单地将其作为定案利润使用实属错误。要求撤销原审判决，驳回傲时公司的起诉 。木业公司上诉称：公司使用的“工程原理图”是有关供热系统、气流循环系统、干燥系统 等排列的公知原理图，并无技术含量，其中所包含的“原理”散见于各类教科书，该图与公 开的BASUKI的工程原理图也相似，故使用“工程原理图”的行为不构成不正当竞争行为；傲 时公司的产品从未合法进入中国市场，不是法律承认的“经营者”；木业公司在销售自己产 品的时候，从未使用过“傲时”牌，与傲时公司未发生竞争关系；傲时公司选择了按照其实 际损失赔偿的方法，却未提供证明，即使按照侵权利润赔偿，原审判决将木业公司其他产品 的利润也计入赔偿，且该数额是一审法院在公司财务人员外出及无法核查有关列表的情况下 强迫公司人员凭记忆出具的利润数字，不应作为赔偿依据。原审判决还存在程序和其他实体 方面认定事实的差错。请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求、改判或者发回重审。
　　 被上诉人傲时公司答辩称：本公司并非以自己名义在中国境内从事经营活动，无须经过 批准，香港协昌木业机械有限公司作为本公司的代理商，还在中国大陆设立独资企业以销售 “傲时”牌的系列干燥设备，故本公司的产品合法进入中国市场，《保护工业产权巴黎公约 》第二条规定不要求成员国国民在请求保护其产权的国家中设有住所或者营业所，故本公司 具备诉讼主体资格；系统公司、木业公司将本公司的产品照片用于该公司产品的宣传，不属 于真实可靠的宣传，目的是利用本公司产品的优势地位，误导客户，使其误解为该公司的产 品已经达到其所宣传的程度，以此排斥竞争对手，故构成不正当竞争行为；关于赔偿问题， 原审判决依据两上诉人自己提供的产品销售情况及最低毛利率计算出赔偿数额，上诉人未提 出证据进行反驳，应当维持。

二审审理查明：
　　傲时公司于1985年10月17日在意大利TREVISO省注册，1987年1月19日经变更注册后启用 ORGANISED SYSTEM S．R．L名称，此后，公司的中文名称使用“傲时公司”，1996年2月19日，公司更名为O．S．PANTO．S．R．L，中文名称不变。该公司以经营木材干燥设备为主要经营活动之一，通过香港协昌木业机械有限公司及其在大陆设立的子公司向中国进口产品。为了达到销售商品的目的，该公司制作了广告宣传画册，其中有图片、文字说明、示意图等 。画册在意大利国于1986年正式出版，其中关于木材干燥设备的图片有95幅。1993年，傲时公司的代理商发现系统公司利用该公司画册中的干燥设备图片向客户散发宣传产品，即发表声明，提出抗议。此后系统公司、木业公司仍陆续使用了该公司的画册中的图片进行产品宣 传。系统公司自1993年9月起至1995年11月止，在参加广州第三届国际木材加工机械技术系 统展览会、北京第四届国际木工及家俱机械设备展览会、上海第四届国际林业及木材加工机 械技术交流展览会以及在与吉林省泉阳林业局计划处、香港英伟贸易公司洽谈生意时，向客户散发了“申德木材干燥设备用户报告”，其中总计有14张图片，其中分别有九张或五张图 片是意大利傲时公司中英文广告画册中的图片。该用户报告中称：“公司的主要业务是向中 国用户提供SUNTEK‘申德’大型自动化木材干燥窑。SUNTEK干燥窑的成套设计、技术、工艺 标准，整套的木材干燥控制系统和关键设备均由德国公司提供”。木业公司自1995年8月至1 997年6月，在与吉林省泉阳林业局计划处、香港英伟贸易公司洽谈生意时，将系统公司的“ 申德木材干燥设备用户报告”寄给客户进行业务联系，该报告中有五张图片是意大利傲时公 司广告画册中的图片。同时，木业公司在参加大连国际家俱、灯饰及木工机械展览会、上海 木工机械展览会、四川成都木工机械展览会上向客户散发的广告画册中有一幅“干燥设备原 理图”，系从意大利傲时公司广告画册中采用桌面拼接技术抄袭的。
　　一审法院一审期间，决定对系统公司、木业公司的生产销售利润进行审计，同时又要求两公司提供其生产销售木材干燥设备的数量、利润等证据或者数字。系统公司、木业公司 于1997年10月15日向一审法院提供了产品销售情况表，其中记载系统公司自1994年至1995年 共销售干燥设备六十余台，总销售额为14，237，810元；木业公司自1995年至1997年共销售 一百余台，总销售额为23，398，310元，以上商品销售的毛利率为20％—25％。1998年9月1 日，两公司再次提供财务状况，系统公司销售额为2，733，000元；木业公司销售额 为14，2 05，044．66元。1999年，系统公司为委托上海经隆会计师事务所进行财务审计，提 供了 该公司1993年、1994年和1995年的会计报表，其中载明：系统公司产品销售利润1993年为74 ，185．88元，1994年为23，530．69元，1995年为271，270．82元；营业利润为1993年亏损23，744．46元，1994年亏损125，661．11元，1995年亏损198，382．75元。同年 10月15 日，经隆会计师事务所据此作出该公司连年亏损的审计结论。1997年和1998年，木业公司为委托上海新申会计师事务所进行财务审计，提供了该公司1996年和1997年的会计报表，其中载明：1996年该公司商品销售利润534，669．22元，营业利润为亏损32，678．32元，1997年该公司商品销售利润1，980，502．97元，利润总额亏损27，631元。新申会计师事务所据此作出该公司连年亏损的审计结论。

二审判理和结果：
二审法院认为：
　　意大利傲时公司于1986年设计制作的广告宣传画册，是文字作品与设备 照片等摄影作品的编辑作品，其中有关设备的摄影作品，可以单独使用，也具有独创性。根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、中华人民共和国、意大利共和国政府《关于鼓励和 相互保护投资协定》和我国著作权法的规定，意大利傲时公司对其制作的广告画册编辑作品以及画册中的照片等摄影作品享有著作权，该权利受我国著作权法保护。系统公司与木业公司未经著作权人傲时公司的同意，擅自复制、使用该画册中的摄影作品对其商品作宣传，侵犯了傲时公司的著作权，应当承担侵权法律责任。原审判决对此认定正确，应予维持。傲时公司称其设计的“工程原理图”属于具有独创性的作品，要求保护，但该原理图属于对干燥 设备及工艺流程作概略图形示意和名称标注，其表达形式为已经通用的表达形式，缺乏独创性，不属于著作权法保护的范围。原审判决认定傲时公司对该“工程原理图”享有著作权， 事实与法律依据均不足，应予纠正。
　　傲时公司是“傲时”商标在我国境内的合法使用人，也是“傲时”牌木材干燥设备的供 应商，其商品通过香港协昌公司及其在我国内地设立的机构向内地合法进行销售和宣传，使 “傲时”牌木材干燥设备在内地占有了一定的市场份额，因此，从商品提供者来看待傲时公司，其属于我国反不正当竞争法所称的“经营者”，其享有的合法权益受我国反不正当竞争 法的保护。《保护工业产权巴黎公约》不要求公约参加国的公司必须在其他公约参加国中有 经营场所其权利才受保护，故傲时公司虽然是外国公司，但其在中国没有经营场所的事实， 不影响对其经营者地位的确认，也不影响该公司依据我国反不正当竞争法主张权利。两上诉 人称傲时公司产品未合法进入中国市场，没有事实依据；称傲时公司不具有反不正当竞争法 规定的“经营者”的身份，不具备诉讼主体资格的理由缺乏事实和法律依据，其这一上诉理 由与主张本院不予支持。
　　系统公司在推销“申德”牌木材干燥设备过程中散发的用户报告，使用了傲时公司木材 干燥设备宣传材料中的设备照片，其实际销售的设备与傲时公司的设备又不相同，故这一用 户报告起到了误导消费者、混淆商品的作用，系统公司明知傲时公司有异议，仍然实施上述 行为，其行为构成反不正当竞争法第九条所称的利用广告或者其他方法，对商品作引人误解 的虚假宣传的行为，损害了正当经营者傲时公司的合法权益，系统公司对此应当承担不正当 竞争法律责任。木业公司在销售其商品过程中，明知傲时公司有异议，仍然使用了系统公司 的用户报告，直接损害了傲时公司的合法权益，其行为构成不正当竞争行为； 系统公司许可木业公司使用该用户报告，对木业公司的不正当竞争行为应当承担连带法律责 任。原审判决对两上诉人构成不正当竞争行为认定正确，但未认定系统公司与木业公司构成 共同侵权不当，应予纠正。木业公司散发的“干燥设备原理图”虽然源于傲时公司的宣传资 料，但傲时公司未能证明该原理图为其所特有或者独创，又为通用的工程原理的表达形式，且傲时公司未能证明木业公司的设备不符合该原理图的设计，故傲时公司关于木业公司散发 “干燥设备原理图”的行为构成不正当竞争行为的主张和请求缺乏事实和法律依据，本院予 以驳回。原审判决对此认定错误，应予纠正。
　　傲时公司基于两被上诉人侵权责任竞合的情况选择要求两被上诉人承担不正当竞争行为 的赔偿责任，一审法院予以认可正确，本院予以维持。
　　关于系统公司与木业公司不正当竞争行为的赔偿责任，本院注意到：本案除了照片宣传 上存在不正当竞争行为外，在商品的商标、名称、装潢等其他方面没有不正当竞争情形，而宣传材料造成的误认、混淆有别于在商品上使用商标、名称、装潢等造成误认、混淆的机会和程度，故赔偿上与侵犯商标权和使用知名商品特有名称、包装、装潢等不正当竞争行为应 当有所差别。对于大型设备的销售来说，购买者需要实地考察设备，销售商需要进行设备安 装、售后服务等，照片等宣传材料在销售商品中肯定会起到一定作用，但其作用是有限的，不能替代商品的质量、品牌、技术含量、售后服务等因素在售出商品中的重要作用，故从侵权行为与损害结果的因果关系上确认本案不正当竞争行为所产生的损害也应当是有限的。根据赔偿数额与损害结果应相当的原则，原审判决将推定的两上诉人的商品销售利润全部判决 赔偿不妥，应予纠正。本案被上诉人难以证明其实际遭受的损失，两上诉人先后三次提供的 销售额、毛利(即商品销售利润)等数字之间又互有矛盾。两上诉人最早于1997年10月向一审 法院提供的数字高于以后提供的数字，一审法院在要求当事人提交该数字时，未明确要求其 区分商品销售利润(即毛利)与营业利润，该数字又为上诉人管理人员在未核对帐册下提供的 数字，故一审法院以此数字确定赔偿额依据不足，应予纠正。鉴于上诉人后两次提供的数字 同样没有证实其来源的可靠性，所依据的资料是否完整真实缺乏证明，且第二次提交的数字 情况仅为销售额数字，第三次提交的营业利润数字为亏损，难以以此确定赔偿，故本院根据 本案的实际情况确定合理的赔偿额。根据本案技术设备商品销售过程的特点，可以认为商品 的质量、价格、品牌、技术含量、售后服务承诺、推销宣传等在售出该商品中均起到主要作 用；两上诉人在推销宣传中所使用的用户报告是主要的宣传资料，散发用户报告是两上诉人 的主要推销手段，故用户报告发挥的作用基本上等同于推销宣传的作用，且该报告中的图片 直接表现了所提供的设备不存在的技术特征，其作用应当相应加重考虑：用户报告由文字、 图片两部分组成，其中文字部分没有引人误解的成分，且对设备的来源作了明确的说明，在 一定程度上可以抵销图片的误导作用，故侵权图片的作用在用户报告中至多占二分之一比例 。根据以上因素并参考两上诉人三次提供的商品销售额和毛利的数字情况，本院确定系统公 司赔偿数额为296621元。鉴于能够证明木业公司不正当竞争行为的证据表明其侵权情节轻微 ，其行为也仅仅是使用了系统公司的宣传资料，故其赔偿数额应当酌情减少，本院确定其赔 偿数额为292479元。由于系统公司的不正当竞争行为发生在1995年12月以前，木业公司的不 正当竞争行为发生在1998年以前，侵权之债形成时间较长，故两上诉人应当分别承担上述 赔偿金额相应的银行同期贷款利息。
　　原审判决除赔偿数额外，事实清楚；除认定木业公司使用“干燥设备原理图”构成不正 当竞争行为和未认定两上诉人对木业公司的不正当竞争行为应当承担共同责任有错误应予纠 正外，其他认定和适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由部分成立。原审判决主文第 三项、第四项不属于主文应当表述的内容，本院以撤销方式予以调整。
　　综上，本院根据《中 华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，
判决：
　　一、 变更辽宁省高级人民法院(1996)辽民初字第25号民事判决第一项为：上海申德系统技术公司 于本院判决生效之日起十五日内支付意大利傲时公司经济损失赔偿金人民币296621元，并承担该款自1995年12月1日起至执行之日止的银行同期贷款利息；
　　二、变更辽宁省高级人民法 院(1996)辽民初字第25号民事判决第二项为：上海申德木业机械有限公司于本院判决生效之 日起十五日内支付意大利傲时公司经济损失赔偿金人民币292479元，并承担该款自1997年7 月1日起至执行之日止的银行同期贷款利息，上海申德系统技术公司对上述款项承担连带清 偿责任；
　　三、撤销原审判决第三项、第四项。本案财产保全费20000元，由上海申德系统技 术公司、上海申德木业机械有限公司各承担10000元，审计费10000元，由上海申德系统技术 公司、上海申德木业机械有限公司各承担5000元，鉴定费500元，由意大利傲时公司承担， 一审、二审案件受理费各51510元，共计103020元，由上海申德系统技术公司、上海申德木 业机械有限公司各承担40％，即41208元，意大利傲时公司承担20604元。

评　解
本案要点如下：
一、反不正当竞争法中所称“经营者”的范围与竞争关系问题
　　系统公司与木业公司在其上诉中称傲时公司产品未合法进入中国市场，傲时公司不具有反 不正当竞争法规定的“经营者”的身份。这一上诉理由，直接涉及傲时公司的权利主体资格问题，需要首先予以解决。这一问题又有两方面的意义，一是傲时公司的产品是否合法进入 中国市场问题，这个问题仅涉及事实的查证。经两审查明，傲时公司的产品虽然不是由其直 接进口中国市场的，但该公司通过在香港的代理商向内地进口，“傲时”品牌的设备已经在 市场上有一定的知名度，上诉人又未能举证证明傲时公司及其代理商非法进口设备，故上诉 人对被上诉人产品进入市场的合法性所提出的意见没有事实依据，不能支持。二是退一步说 ，即使傲时公司的产品没有进入中国市场，如果该公司或者其代理商在内地为推销商品进行 了宣传活动，表明了商品生产者、提供者的身份，其也具有了反不正当竞争法所称的“经营 者”的地位，其合法权益应当受到法律保护，这是本案涉及法律适用的一个主要问题。
　　反不正当竞争法是保护“经营者”的法律，依据该法规定向人民法院请求保护权利的， 只能是经营者。反不正当竞争法通过保护经营者诚实的商业活动，维护市场竞争秩序，间接 保护消费者。因此，适用反不正当竞争法，就必须对何为“经营者”，其范围包括哪些作出 明确的界定，由此确定竞争关系的存在与否。由于我国市场经济刚起步，经营者的概念与范 围还一时难以从法律上全面给予界定，因此需要人民法院通过案件的审理不断积累总结经验 ，逐步予以明确。
　　通常理解，经营者至少包括市场上的商品生产、销售者，服务提供者，技术开发、转让 、使用或者持有人等，推而广之，在市场上为商业目的从事商业性活动的一切主体都属于经 营者，参与他人的市场商业性活动的一切主体也应当同等视为经营者。在发生不正当竞争纠 纷时，所称的“市场”具有特定性，是当事人之间作为经营者存在竞争关系的地域性市场， 确认当事人在该市场存在竞争关系，是认定提起诉讼的当事人是否具备经营者身份及权利主 体资格的关键着眼点。
　　本案最高法院从傲时公司是“傲时”商标在中国大陆的合法使用人，也是“傲时”牌 木材干燥设备的供应商，其商品通过香港协昌公司及其在大陆设立的机构向大陆合法进行销 售和宣传，使“傲时”牌木材干燥设备在大陆占有了一定的市场份额的角度来认定傲时公司 属于反不正当竞争法所称的“经营者”，其合法权益受反不正当竞争法的保护。这一认定，顾及了经济全球化浪潮中商品跨国销售甚至无国界销售(如网上购物)的新情况，以市场上出 现的合法商品的提供者作为经营者来对待，没有局限于仅认定进口商品的进口商或者国内销 售商为经营者，扩大了对经营者审查的视野，确立了一项认定经营者的基本原则。这一做法 ，加之在判决书中所作的具体表述，阐释了中国对《保护工业产权巴黎公约》规定的理解和 严格履行公约义务的态度，符合反不正当竞争法的立法本意，对规范多层次的市场与市场行 为，维护市场秩序，具有重要意义。
二、关于人民法院根据案情适用定额赔偿的原则与方法问题
　　本案当事人对事实问题并无较大分歧意见，因此，在认定当事人之间著作权侵权和不正 当竞争行为问题上不存在疑点和困难，难以处理的是赔偿问题。
　　木业公司与系统公司的侵权与不正当竞争行为，仅涉及在宣传材料中使用了傲时公司的 产品宣传照片，在商品的商标、名称、装潢等其他方面没有侵权或者不正当竞争的情形。从 误导消费者的角度看，宣传材料造成的误认、混淆有别于在商品上使用商标、名称、装潢等 造成误认、混淆的机会和程度，故案件的赔偿与商标侵权和使用知名商品特有名称、包装、 装潢等不正当竞争行为应当有所差别，一般不宜将行为人所得到的利润全部归结于侵权行为 的结果。故二审判决根据具体情况认定：对于大型设备的销售来说，购买者需要实地考察设 备，销售商需要进行设备安装、售后服务等，照片等宣传材料在销售商品中肯定会起到一定作用，但其作用是有限的，从侵权行为与损害结果的因果关系上确认本案不正当竞争行为所 产生的损害也应当是有限的，考虑到损害与赔偿相一致的原则，原审判决将商品销售利润全 部判决赔偿是不妥当的。这是最高法院在确定赔偿数额时考虑的第一个因素，也可以成为确 定侵权损害赔偿方面的一项具体原则。
　　由于本案被上诉人无法证明其实际遭受的损失和上诉人因侵权获利的数额，两上诉人先 后三次提供的销售额、毛利(即商品销售利润)等数字之间又有矛盾，一审法院取得其第一次 提供的数字时，未明确要求区分商品销售利润(即毛利)和营业利润，未剔除当事人实际支出 的管理费用和财务费用等，判决采信这一数字有所不妥；鉴于上诉人后两次提供的数字同样 没有证实其来源的可靠性，所依据的资料是否完整真实缺乏证明，故本案无法以侵权人因侵 权获得的利润计算赔偿。因此，最高法院根据案件的实际情况适用了定额赔偿(也称酌定赔 偿)，即参考《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中提出的5000至30万酌定赔偿 的幅度进行赔偿。
　　“定额赔偿”的原则是合理补偿权利人的损失。在确定其损失时，一要考虑行为与损失 的因果关系，二要考虑侵权的性质与情形。本案的赔偿考虑了以下因素：1、两上诉人三次 提交的销售额和毛利的具体数字：2、技术设备商品销售过程的特点，即一般可以认为商品 的质量、价格、品牌、技术含量、售后服务承诺、推销宣传等在售出商品中起到主要作用， 据此可以推算推销宣传在出售商品中发挥六分之一的作用。根据本案的实际情况，两上诉人 在推销宣传中所使用的用户报告是主要的宣传资料，散发用户报告是两上诉人的主要推销手 段，故可以认定用户报告发挥的作用等同于推销宣传的作用，且该报告中的图片直接表现了 所提供的设备不存在的一些技术特征，其作用应当相应加重考虑。考虑到用户报告由文字、 图片两部分组成，其中文字部分没有引人误解的成分，且对设备的来源作了明确的说明，在 一定程度上可以抵销图片的误导作用，故侵权图片的作用在用户报告中至多占二分之一比例 。用户报告中共有十四张图片，其中九张或者五张有引入误解的作用，考虑到案件的具体情 况及其处理的法律效果与社会效果，对此继续划分赔偿比例已无必要。3、木业公司与系统 公司侵权的实际情形。判决根据两公司侵权的实际情况，分别判决了承担赔偿责任、连带赔 偿责任等，原审判决对此未作具体划分，其责任认定有误。
　　此外，本案两审判决书在叙述事实上有所不同，二审判决对原审判决书中认定事实部分 中叙述不够清晰明了的部分作了改写，对当事人二审有争议的分歧意见所相关的事实予以补 充说明。